Konfidentsiaalsuse kaitse riigihangete valdkonnas versus läbipaistvuse ja tõhusa kohtuliku kaitse nõue

Artikkel "Konfidentsiaalsuse kaitse riigihangete valdkonnas versus läbipäistvuse ja tõhusa kohtuliku kaitse nõue" annab ülevaate Euroopa Liidu kohtuasjast C-54/21. Samuti selgitab see läbipaistvuse, konfidentsiaalsuse ja tõhusa kohtuliku kaitse nõuet riigihangete valdkonnas. Artiklis käsitletakse asjakohaseid õigusakte ning Eesti kohtupraktikat seoses riigihangetega.

Läbipaistvus riigihangetes

Riigihangete läbipaistvuse nõue ning põhimõte tuleneb EL direktiivi 2014/24/EL artiklist 18 lõikest 1. Läbipaistvuse nõude kohaselt peab riigihanke protsess olema avatud, selge ning kõigile huvitatud osapooltele kättesaadav. See tähendab, et hankijal peab olema võimalus tutvuda konkureerivate pakkujate esitatud infoga, mis puudutab hankelepingu täitmisega seotud isikute kogemusi. Lisaks sellele viiteid varem täidetud lepingutele ja kavandatavate projektide väljatöötamist ja elluviimist. Kõige tavapärasem väljendus on hanketeate või eelteate avaldamine selleks ette nähtud kohal ja viisil, andes ettevõtjatele võimaluse soovi korral pakkumus esitada. Hankijad peavad tagama, et hankemenetluse tingimused ja nõuded on selged, täpsed, ühesugused ja kergesti kättesaadavad kõigile potentsiaalsetele pakkujatele. See tagab, et kõik pakkujad saavad osaleda hankemenetluses võrdsetel alustel. Läbipaistvuse nõue kehtib ka hanke läbiviimise ajal. Ettevõtjatele tuleb otsuse korral esitada kirjalikul teel, millistest motiividest ja kaalutlustest on otsuse langetamisel lähtutud, põhjendustest peab selguma arutluskäik, mis võimaldab otsust mõista. Läbipaistvuse eesmärk riigihangetes on tagada avatud ja mittediskrimineeriv juurdepääs riigihangetele ettevõtjatele; edendada konkurentsivõimet ja innovatsiooni ning tagada parima hinna ja kvaliteedi suhte saavutamine riigihangete abil.

Konfidentsiaalsus riigihangetes

Konfidentsiaalsus riigihangetes tähendab teabe salastamist, mis on ettevõtjate poolt avaliku sektori hankijale edastatud ning konfidentsaalseks märgitud. Konfidentsiaalsuse kohustus tuleneb EL direktiivi 2014/24 artiklist 21. See tagab, et pakkumuse esitanud ettevõtted saavad oma ärisaladusi kaitsta ning tagab õiglase konkurentsi kõigi osalejate vahel. Direktiivist tulenevalt on konfidentsiaalse informatsiooni all mõeldud tehnika- või ärialaseid saladusi ja pakkumuste konfidentsiaalseid aspekte. Täpsem määratlus, millist informatsiooni peab riigihangete puhul salajasena hoidma ning millist peab avaldama, on reguleeritud siseriiklike õigusaktidega, mis käsitlevad teabele juurdepääsu ning on avaliku sektori hankija suhtes kohaldatavad.

Tõhusa kohtuliku kaitse nõue

Tõhusa kohtuliku kaitse nõue on Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõte. EL-i kodanikel ja ettevõtetel on õigus nõuda, et nende õigused ja vabadused oleksid kohtute ees kaitstud tõhusalt, kiirelt ja õiglaselt. Õiguse rakendamine ei tohi olla ülemäära raske.

Riigihangete puhul käsitleb seda põhimõtet direktiiv 89/665/EMÜ. Selle eesmärk on tagada tõhus kohtulik kaitse, mis võimaldab ettevõtjatel esitada vaidlustusi ja saada asjakohast õiguskaitset, kui nende õigusi riigihankeprotsessis on rikutud. Direktiivis on ka välja toodud, et kui tuvastatakse reeglite rikkumine, peab saama hankeprotsessi peatada või tühistada. Selle eesmärk on kaitsta osapoolte õigusi ning tagada õiglane konkurents. Siia juurde käib ka teatud võrdsuse põhimõte, mis tuleb direktiivi artiklist 1 punktist 2. Kõiki ettevõtjaid, kes on esitanud kahjunõude, tuleb kohelda võrdselt, sõltumata, millistel õigusaktidel nende nõue põhineb. Käsitletava kohtuasja (C-54/21) resolutiivosas toodi ka välja, et kui hankija ei võimalda asjaomastel pakkujatel tutvuda teiste pakkujate esitatud infoga (konfidentsiaalsuse või muude põhjuste tõttu) on neil siiski kohustus avaldada vähemalt teabe põhisisu. Sellega antakse asjaomastele pakkujatele võimalus paremini mõista hankija otsustamise kriteeriume ning kontrollida, kas hankija on nende pakkumist õiglaselt ja objektiivselt hinnanud. Nii tagatakse õigus tõhusale õiguskaitsevahendile.

Kohtuasi C-54/21

EU Kohtu seisukoht

Euroopa Liidu direktiiv 2014/24 sätestab eeskirjad riigihangete korraldamiseks Euroopa Liidu riikides. Antud direktiivi eesmärk on tagada riigihangete pakkujatele ühtlasi nii konfidentsiaalsus kui ka läbipaistvus tehtud pakkumiste osas. Riigihangete hindamisel on oluline jääda maksumuse osas objektiivseks ja tagada kõigile võrdne kohtlemine. Muuhulgas peavad direktiivi järgi sõlmitud hankelepingud olema parima hinna ja kvaliteedi suhtega. Poola riigihangete seadus kehtestab korra, mille alusel peaks hankemenetlus toimuma ning milline info tuleb hankemenetluses avalikustada. Oluline on tagada hankemenetluse avalikkus. Küll aga annab riigisisene õigus pakkujatel võimaluse jätta avalikustamata igasuguse teave, mida pakkujad tõlgendavad ärisaladusena. Seega annab riigisisene õigus pakkujatele võimaluse jääda liialt konfidentsiaalseks. See võib tuua kaasa olukorra, kus hangete läbipaistvus pole tagatud ning teistel pakkujatel pole võimalus tutvuda piisava infoga teiste pakkumuste kohta. See toob omakorda kaasa probleeme võrdse kohtlemisega, kuna teistele pakkujatele pole piisavalt tagatud võimalus tutvuda teabega, miks teine pakkuja võis osutuda valituks.

Asjaolud

Kohtuvaidluse poolteks käesolevas kaasuses on pakkujana Antea Polska S. A., Pectore-Eco sp. z o. o. ja Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy (edaspidi „Antea“) ja teiseks pooleks on hankijana Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Poola riiklik vee‑ettevõtja), kelle toetajateks on ka Arup Polska sp. z o.o. (edaspidi „Arup“) ja CDM Smith sp. z o.o (edaspidi „CDM Smith“), hankemenetluses ühe pakkujana osalevad Multiconsult Polska sp. z o.o., Arcadis sp. z o.o. ja Hydroconsult sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych (edaspidi „Multiconsult“). Kohtuvaidluse esemeks on CDM Smithi hankemenetluses edukaks tunnistamine. Hankija korraldas riigihanke, mis kuulus 2019. aastal direktiivi 2014/24 kohaldamisalasse. Hanke eesmärgiks oli leida sobib variant Poolas asuvate vesikondade keskkonnajuhtimise projektide väljatöötamiseks. Hankeleping sõlmiti CDM Smithiga, hoolimata sellest, et Antea pakkumus oli väljavalitud pakkumusest soodsam. Selle peale esitas Antea kohtule vaidlustuse, milles palus vaidlustada eelnevalt nimetatud otsus ning vaadata uuesti pakkumused üle ja avalikustada veel lisaks mõningane teave teiste pakkumuste kohta. Antea leidis, et tal polnud võimalus tutvuda piisavalt teiste pakkujate esitatud teabega, kuna hankija eksis olukorras, kus leidis et teiste pakkujate ärisaladusena nimetatud teavet saab ärisaladusena ka tõlgendada. Samuti leidis Antea, et hankija rikkus põhjendamise kohustust. See kõik tõi omakorda kaasa olukorra, millega Antea jäeti ilma õigusest tõhusale õiguskaitsevahendile. Hankija vaidleb kõigile Antea poolt välja toodud puntidele vastu. Hankija põhjendab, et CDM Smithi ärisaladuseks nimetatud teavet saab niimoodi ka tõlgendada, kuna antud teabe avaldamine oleks toonud kaasa olukorra, kus konkurentid oleksid saanud kasutada ära CDM Smithi oskusteavet ning tema arendatud tehnilisi või korralduslike lahendusi. Samas tõdeb hankija, et riigihangete seaduse artikkel 96 annab õiguse teistel pakkujatel tutvuda hankemenetluses esitatud dokumentidega täies ulatuses. Küll aga ei tohi hankijad artikkel 8 lõike 3 alusel avaldada infot, mida pakkuja on nimetanud ärisaladusena. Hankija leiab, antud kontekstis pole direktiivide 2014/24 artikli 21 lõike 1 ning 2016/943 artikli 2 lõike 1 kohaldamisala asjakohane. Ta lisab, et ärisaladuse liiga lai tõlgendamine tooks kaasa vastuolu põhimõtetega, mis kaitsevad pakkujaid olulise teabe avalikustamise eest.

Eelotsuse küsimused

Eelnevale tuginedes esitas Poola riiklik vaidlustuskomisjon Euroopa Kohtule seitse eelotsuse küsimust.

1. Esimeses küsimuses sooviti teada, kas ettevõtja võib tunnistada ärisaladusena mis tahes teavet ainuüksi põhjusel, et ta ei soovi avaldada sellist teavet konkureerivatele ettevõtjatele, lähtudes direktiividest 2014/24 artikkel 18 lõikest 1 ja artikkel 21 lõikest 1 ning 2016/943 artikkel 2 punktist 1.
2. Järgnevalt sooviti teada, kas direktiivi 2014/24 artiklites 59 ja 60 ning direktiivi XII lisas osutatud dokumente saab käsitleda täielikult või osaliselt ärisaladusena, lähtudes direktiividest 2014/24 artikkel 18 lõikest 1 ja artikkel 21 lõikest 1 ning 2016/943 artikkel 2 punktist 1.
3. Kolmandas küsimuses soovib vaidlustuskomisjon teada, kas direktiiviga 2014/24 seonduvalt on asjakohane käsitleda ärisaladusena konfidentsiaalselt dokumente, mis on seotud personali, üksuste ning võimalustega, mida kavatsetakse kasutada, põhjusel, et see võib tuua kaasa eelised konkurentidele isikute “üleostmiseks”, ning kas see olukord toob pakkujatele kaasa täiendavaid hindamispunkte pakkumuse hindamise kriteeriumite alusel.
4. Neljanda küsimusega soovitakse teada, kas direktiivis väljendatud võrdsuse, mittediskrimineerimise ja läbipaistvuse põhimõte võimaldab ettevõtjatel nimetada ärisaladuseks ka infot, mida pakkujad on dokumentidena hankijale esitanud eesmärgiga, et hankija saaks kontrollida vastavust oma poolt määratletud pakkumuse nõuete kontrollimiseks.
5. Järgmise küsimusega soovis riiklik vaidlustuskomisjon teada, kas direktiiv 2014/24 annab hankijale võimaluse koostada ise pakkumuse hindamiskriteeriumid oma äranägemise järgi, mis võib omakorda jätta mulje, et hankijal on piiramatu kaalutlusõigus.
6. Kuuenda küsimusega taheti teada, kas direktiiv 2014/24 annab hankijale võimaluse määrata kriteeriumid „projektide väljatöötamise kava“ ja „hankelepingu täitmise viisi kirjelduse“ kohta.
7. Viimase küsimusega tahetakse teada, kuidas tuleks tõlgendada direktiivist 89/665 tulenevat kohustust tagada tõhus õiguskaitsevahend olukorras, kus algselt konfidentsiaalseks peetud info ei osutu menetluse käigus ärisaladuseks ja pakkuja saab sellega hiljem tutvuda, kuid menetlustähtaja möödumise tõttu ei ole pakkujal võimalik selle sama teabe kohta enam tõhusat õiguskaitsevahendit kasutada, siis kas otsustuspädevusega organ peaks tegema ka otsuse, mis võimaldaks pakkujal siiski esitada vaidlustus selles ulatuses, milles uus teave lisandus.

Kohtujuristi ettepanek

Käesolevas kaasuses oli kohtujuristiks Manuel Campos Sánchez-Bordona, kes käsitles eelotsustaotluse nelja esimest küsimust. Kohtujurist tegi ettepaneku tõlgendada direktiive 2014/24/EL ja 2004/18/EÜ artikkel 21 järgnevalt:

• avaliku sektori hankijale ei tohiks olla siduv ainuüksi väide, et tema pakkumuses edastatud teave on konfidentsiaalne;

• liikmesriigile peaks jääma õigus piirata konfidentsiaalsust vaid ärisaladuse ulatuses, sealjuures on oluline, et riik ei avaldaks teavet, mida ei saa liigitada ärisaladuse mõiste alla, et kahjustada ettevõtja huve;

• kui ettevõtja on esitanud avalduse, et teavet käsitletaks ärisaladusena, siis peaks hankija tegema otsuse põhjalikult ja täpselt, lähtudes ka sellest, et konkurentide jaoks poleks piiratud õigustatud teabe kättesaadavus.

Resolutsioon

Euroopa Kohus otsustas, et direktiivi 2014/24/EL artiklite 18 ja 21 lõiked 1 koostoimes artikli 50 lõikega 4 ja artikli 55 lõikega 3, et riigi siseõigus on vastuolus, kui see nõuab, et hankijale esitatud informatsioon, mis ei ole ärisaladus, peab olema avalik ning kõigile kättesaadav. Lisaks sellele ei tohiks riik kergekäeliselt rahuldada ärisaladuse konfidentsiaalsena käsitlemise taotlusi. Samuti leidis kohus, et avaliku sektori hankija peab eeltoodud direktiivide artiklite 18 ja 21 lõigete 1 ja artikli 55 lõike 3 kohaselt tegema kindlaks, kas pakkujal peaks olema pärast seda, kui tema pakkumine on tagasi lükatud, ligipääs teiste pakkujate poolt edastatud informatsioonile ning dokumentidele. Eelnimetatud ligipääs võib olla teiste pakkujate ärihuve kahjustav ning mõjutada ausat konkurentsi. Hankijal on õigus keelduda sellise teabe edastamisest, kuid tõhusa õiguskaitse huvides peab ta võimaldama teistel pakkujatel tutvuda teabe põhisisuga. Seega peab hankija tegema iga dokumendi puhul kindlaks selle kaubandusliku väärtuse ning selle põhjal otsustama kas infot avalikustada. Samas, kui puudub otsene kaubanduslik väärtus, võib hankija tugineda sellegipoolest teabe mitteavalikustamisele põhjusel, et esineb vastuolusid üldiste huvidega ning võib tekkida takistus tõhusa õiguskaitsevahendi kasutamiseks. Direktiivi 2014/24 artikli 18 lõike 1 koostoimes selle artikli 67 lõikega 4 võimaldavad hankijale võimaluse määrata kriteeriumid „projektide väljatöötamise kava“ või hankelepingu „täitmise viisi kirjelduse“ kohta. Samas tuleb silmas pidada, et antud kriteeriumid peavad võimaldama hankijale esitatud pakkumusi hinnata võimalikult konkreetselt ning objektiivselt. Kohus oli ka seisukohal, et kui pakkuja esitab hankija vastu kaebuse ning menetluse käigus selgub, et hankija pidi edastama pakkujale teavet, mida algselt peeti konfidentsiaalseks, siis ei ole otsustusvõimelisel organil kohustust võtta vastu uus otsus. Antud kohustus ei kehti vaid siis, kui kohus võimaldab taastada õiguse tõhusale õiguskaitsevahenditele ning kaebajal on võimalus esitada uus kaebus informatsiooni osas, mis selgus pärast varasema otsuse edukaks tunnistamist. Sellisel juhul on kaebajal õigus tutvuda informatsiooniga, mida algselt peeti konfidentsiaalseks, ning alates selle infoga tutvumise võimalusest, hakkab jooksma uue vaidlustuse tähtaeg.

Regulatsioon Eestis

Eestis reguleerib riigihangete läbipaistvust, konfidentsiaalsust ning tõhusa kohtuliku kaitse nõuet peamiselt järgmised seadused ja määrused:

• Riigihangete seadus (RHS) – reguleerib Eestis riigihangete korraldamist ja menetlemist, tagades läbipaistvuse, konkurentsi, võrdse kohtlemise ja tõhusa kohtuliku kaitse põhimõtete järgimise. RHS põhineb Euroopa Liidu direktiividel 2014/23/EL, 2014/24/EL ja 2014/25/EL.

• Avaliku teabe seadus (AvTS) – reguleerib teabe avalikustamist, sh riigihangete dokumendid. Seadus tagab teabele juurdepääsu, et suurendada läbipaistvust ja demokraatlikku kontrolli.

• Isikuandmete kaitse seadus (IKS) – kaitseb isikuandmete konfidentsiaalsust ja reguleerib nende töötlemist riigihangete kontekstis. IKS põhineb Euroopa Liidu isikuandmete kaitse üldmäärusel (GDPR).

• Konkurentsiseadus – reguleerib konkurentsi riigihangete valdkonnas, sealhulgas hankemenetluse läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete järgimist.

• Halduskohtumenetluse seadustik (HKMS) – reguleerib halduskohtumenetlust Eestis, sh riigihangete vaidluste lahendamist. See tagab tõhusa kohtuliku kaitse nõude täitmise riigihangete vaidluste korral.

• Riigihangete vaidlustuskomisjoni põhimäärus – reguleerib riigihangete vaidlustuskomisjoni tegevust, mis on sõltumatu ekspertiisorgan riigihangete vaidluste lahendamiseks. Vaidlustuskomisjon tagab menetluste läbipaistvuse, objektiivsuse ja tõhususe.

Eesti kohtupraktikas on mitmeid näiteid, kus kohus on käsitletud riigihangete läbipaistvuse, konfidentsiaalsuse ja tõhusa kohtuliku kaitse nõuet.

Üheks näiteks on Riigikohtu Halduskolleegiumi otsus 3-20-718 , kus kohus leidis, et kui hankelepingu täitmine võib kahjustada avalikke huve, nagu avaliku korra kaitse, rahvatervise kaitse või julgeolekuküsimused, võib hankija kehtestada lepinguandmete suhtes piirangud. Samas tuleb sellisel juhul selgelt põhjendada, miks konfidentsiaalsus on vajalik ning millised on konkreetsed ohud, mida tuleb vältida.

Kohtuasjas nr. 3-19-1501, on Riigikohtu Halduskolleegium oma seisukohas öelnud, et riigihanke korraldamise põhimõtetes on oluline tagada võrdne kohtlemine ja läbipaistvus. Kvalifikatsiooni kontrollimisel tuleb lähtuda Riigihangete seaduse (RHS) §-st 46 ja 98. Hankija peab pakkujale võimaldama selgitada kvalifitseerimistingimusele vastavust, kui see on Euroopa Kohtu praktika kohaselt lubatav. Oluline on, et hankija kasutaks talle antud kaalutlusõigust ning koheldaks pakkujaid võrdselt ja lojaalselt, küsides vajadusel nende pakkumuste kohta selgitusi. Käesoleval juhul leidis kolleegium, et hankija võis pakkujalt selgitusi küsida, kuid ei andnud talle selleks võimalust, jättes kaalutlusõiguse kasutamata. Selline käitumine rikub võrdse kohtlemise põhimõtet ja riigihanke läbipaistvust, mistõttu oli hankija otsus ebaproportsionaalne ja kuulub tühistamisele.